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证券发行的程序
2018年6月22日  上海强制执行律师
  证券的发行程序包括股票的发行程序和公司债券的发行程序,公司债券的发行程序基本等同于股票的发行程序。本节主要介绍股票发行的程序,包括首次公开发行股票的发行程序和上市公司发行新股的发行程序两个方面。其中首发程序又可以分为申请程序、辅导程序、审核程序等三个方面。

  一、发行证券的申请程序

  (一) 发行股票应提交的文件

  根据我国《证券法》第11条的规定,公开发行股票,发行人必须向中国证监会提交公司法规定的申请文件和证监会规定的有关文件。

  1. 公司法规定应提交的文件

  根据《公司法》第84条的规定,发起人向社会公开募集股份时,必须向国务院证券管理部门递交募股申请,并报送下列主要文件:

  ①批准设立公司的文件;

  ②公司章程;

  ③经营估算书;

  ④发起人姓名或名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;

  ⑤招股说明书;

  ⑥代收股款银行的名称及地址;

  ⑦承销机构的名称及有关的协议。

  2.中国证监会规定提交的文件

  根据中国证监会2001年3月6日发布的《公开发行证券公司—首次公开发行股票申请文件》规定,发行公司还需提交下列文件:

  (1)招股说明书及发行公告;

  (2)主承销商推荐文件;

  (3)发行人律师的意见;

  (4)发行申请及授权文件;

  (5)募集资金运用的有关部门文件;

  (6)股份有限公司的设立文件及公司章程;

  (7)发行方案及发行定价分析报告(发审委审核前提供);

  (8)其他相关文件;(包括资产变化、股权变化、历次股东大会的决议、关联交易情况、公司治理结构情况、财务情况、中介机构的资质证明及其出具的各种报告等)

  (9)定向募集公司还应提交的文件。

  (二) 发行境内上市外资股(b股)应提交的文件

  根据国务院1995年12月25日发布的《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》和证券委1996年5月3日发布的《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》的规定,应当首先向省级人民政府提出申请,经审查同意的向中国证监会报送下列材料:

  1、推荐文件;

  2、公司申请文件;

  3、公司符合发行条件的说明材料和有关文件;

  4、公司所募资金运用的可行性报告;

  5、经注册会计师审阅的前一年度资产负债表、损益表;

  6、公司当年税后利润预测;

  7、尚未设立公司的,发起人对拟投入公司的资产价值估算意见;

  8、承销商对发行前景的分析报告;

  9、证券委规定的其他文件。

  如果有境外中介机构出具的有关专业文件的应一并报送。

  此外,已发行境内外资股的公司申请增发外资股的,应当报送下列文件:

  申请报告、股东大会决议、省级人民政府的批文及推荐文件、公司营业执照、公司章程、招股说明书、资金运用可行性报告、最近三年的财务及审计报告、法律意见书、发行承销方案和承销协议、中国证监会规定的其他文件。

  (三)发行公司债券应提交的文件

  根据我国《证券法》第11条的规定,发行公司债券,发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件。

  1、《公司法》第165条规定的文件:

  (1)公司登记证明;

  (2)公司章程;

  (3)公司债券募集办法;

  (4)资产评估报告和验资报告。

  2、国务院授权部门规定的其他文件:

  包括中国证监会规定的报送文件和其他授权部门规定的文件。如中国人民银行制定的《企业债券发行与转让管理办法》,主要包括:申请书;营业执照;发行章程;会计师事务所审计的近3年的财会报告等。

  (四)申请文件的要求

  对申请文件的要求可以分为形式要求和实质要求两方面。

  1.形式方面的要求

  是指申请文件的格式、报送方式要符合证券发行核准部门的专门规定。根据中国证监会1996年12月26日发布的《申请公开发行股票公司报送材料标准格式》的通知,主要有两个方面:(1)开张、封面、份数的要求;(2)发行申请材料目录方面的要求。

  2. 实质方面的要求

  根据《证券法》第13条的规定,“发行人向国务院证券监督管理部门或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。

  为证券发行出具有关部门文件的专业机构和人员,必须严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。”

  这一规定包括两个方面:

  ①对发行人的要求,即提交的证券发行申请文件,必须“真实、准确、完整。”

  所谓“真实”,是指发行人提交的文件内容必须客观,符合现实情况,不得有虚假陈述或误导性陈述;所谓“准确”,是指发行人提交的文件内容不得语意不清,容易引起歧义,也不能故弄玄虚引起误导;所谓“完整”,是指发行人提交的文件内容必须全面,不得故意隐瞒事实或存在重大遗漏。

  ②对中介机构和人员的要求,即“保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。”

  这是证券法的一项强制性规定,它要求审计机构、资产评估机构、律师事务所、会计师事务所等中介机构及其人员,应严格对发行文件进行核查和验证,并应对出具文件的真实性、准确性、完整性负责,若有虚假或遗漏必须承担相应的法律责任。

  以上要求是对《证券法》所规定的“保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益”的立法目的的具体体现,也是“三公”原则、“禁止证券欺诈行为”、“信息公开”等证券法律制度的基本要求。

  二、辅导程序

  根据中国证监会2001年10月16日发布的《首次公开发行股票辅导工作办法》的规定,凡拟在中国境内首次公开发行股票的股份有限公司,在提出首发申请前,应聘请辅导机构进行辅导,辅导的具体内容如下:

  (一)基本要求

  1、辅导目标:促进辅导对象建立良好的公司治理;形成独立运营和持续发展的能力;督促公司高级管理人员全面理解发行上市的有关法律法规;了解证券市场规范运作和信息披露要求;树立证券市场的诚信意识、法制意识;具备进入证券市场的基本条件。

  2、辅导期限:不少于一年,从证监会派出机构登记备案之日起计算。

  3、辅导的原则:勤勉尽责的原则、诚实信用的原则、突出重点鼓励创新的原则、责任明确风险自担的原则。

  (二)辅导机构和人员

  辅导机构应是具有主承销商资格的证券机构以及其他经有关部门认定的机构,辅导机构可以是辅导对象提出发行上市申请的推荐人或保荐人,辅导对象依法自主选择辅导机构,中国证监会及排除机构、其他任何部门不得代替选择或干预选择。

  辅导机构应成立由三名辅导人员组成的辅导小组对辅导对象进行连续性辅导。辅导人员应具备有关部门法律、会计等必备的专业知识和技能,有较强的敬业精神。辅导机构及辅导人员应履行保密义务。

  辅导机构与辅导对象应签订辅导协议,辅导协议应规定双方的权利义务、辅导的内容、方式、期间、效果、费用及违约责任等问题。但辅导协议应规定均不得以保证公司股票发行上市为前提条件。

  (三)辅导内容

  辅导内容包括:

  1、对发行人的董事、监事和高级管理人员及持股5%的股东进行《公司法》、《证券法》等法律、法规学习和培训;

  2、督促辅导对象按照现代企业制度建立公司治理结构;

  3、督促辅导对象建立完善的公司内部控制机制;

  4、督促辅导对象建立健全独立的财务会计管理体系;

  5、督促、核查辅导对象是否按规定妥善处置了商标、专利、土地、房屋等法律权属问题;

  6、对辅导对象进行评估和考试考核。

  (四)辅导程序

  1、备案登记。辅导协议签署后五个工作日内,辅导机构应向证监会派出机构进行辅导备案登记;

  2、审查备案材料。证监会派出机构应于10个工作日内,对备案材料的齐备性进行审查。如无异议,备案申请报送日即为备案登记日。

  3、报送辅导工作备案报告。从辅导开始之日起,辅导机构每三个月向证监会派出机构报送一次辅导工作备案报告。

  4、整改工作。辅导机构和辅导对象应就发现的问题认真研究进行整改并妥善解决,未能解决的应在辅导工作备案报告中说明。

  5、公告发行事宜。辅导期满六个月之后十天内连续公告二次以上。

  6、考试。辅导期间至少进行一次书面考试,全体人员最终考试应成绩合格。

  7、辅导工作总结报告。

  8、重新辅导。辅导结束至主承销商推荐期间,辅导对象发生控股股东变更、主营业务变更、三分之一高管变更及三年内未有主承销商推荐的须重新辅导

  9、发行上市后的回访。

  (五)辅导工作监管

  《办法》规定辅导工作由证监会派出机构进行监管,方式主要是登记备案,重点监管辅导机构的勤勉尽责义务。有以下三种情况之一的,中国证监会可以认定辅导工作不合格:

  1、发行人存在重大法律障碍或风险隐患而未在“辅导工作总结报告”中指明的;

  2、“辅导工作总结报告”存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏的;

  3、中国证监会认定的其他情况。

  经认定辅导工作不合格的,可以不受理辅导对象的申请或中止及终止审核;中国证监会并可视情况对辅导机构及其有关责任人予以单处或并处通报批评、警告、暂停及取消辅导资格和从业资格等处罚。

  三、证监会审核程序

  根据《证券法》的规定,经国务院批准颁布了《中国证监会股票发行审核委员会条例》,根据《条例》,中国证监会2000年3月15日发布了《中国证监会股票发行核准程序》。为了进一步提高股票发行核准工作的透明度,中国证监会2001年4月4日发布了《中国证监会股票发行审核委员会工作程序执行指导意见》、2001年5月11日发布了《中国证监会股票发行审核委员会关于首次公开发行股票审核工作的指导意见》等规定。根据以上法律法规和规章的规定,股票(包括公司债券)的发行审核程序如下:

  (一)发行的审核机构

  按照《证券法》第14条及《条例》的规定,发行股票的审核机构是中国证监会下设的发行审核委员会。发行审核委员会由中国证监会的专业人员和所聘请的机构外有关专家组成。对股票发行申请采用投票方式进行表决,并提出审核意见。

  (二)股票发行审核的原则

  根据《证券法》第15条的规定,发行审核委员会对股票发行申请的审核应坚持以下原则:

  1、依法核准的原则。即依照法律法规及有关规章的规定,按照法定的程序对发行申请进行审核。

  2、核准程序应当公开,依法接受监督。即发行审核委员会应当依法公开审核小组的组成、审核的具体程序、审核方法、审核内容、审核期限等,并接受社会及当事人的监督。

  3、审核人员的工作准则:不得与发行申请单位有利害关系;不得接受发行申请单位的馈赠;不得持有所核准的发行申请的股票;不得私下与发行申请单位进行接触。

  (三)核准程序

  根据中国证监会2000年3月25日发布的《股票发行核准程序》的规定,审核的具体程序如下:

  1. 受理申请文件

  (1)发行人按照中国证监会颁布的《公司公开发行股票申请文件标准格式》制作申请文件,经省级人民政府或国务院有关部门同意后,由主承销商(证券公司)推荐并向中国证监会申报。

  (2)中国证监会收到申请文件后5日内作出是否受理的决定。未按规定要求制作申请文件的,不予受理。同意受理的,根据国家有关规定收取审核费人民币30000元。

  (3)在报送申请文件前,主承销商应对发行人辅导一年(如前所述),并出具承诺函。

  (4)如发行人申请作为高新技术企业公开发行股票,由主承销商向中国证监会报送推荐材料。中国证监会收到推荐材料后,在5日内委托科技部和中科院对企业进行论证,两部论证结果在40日内函告中国证监会。经确认的高新技术企业,中国证监会将通知该企业并优先予以审核。

  2.初审

  (1)证监会受理申请文件后,对发行人申请文件的合规性进行初审,并在30日内将初审意见函告发行人及其主承销商。主承销商收到初审意见之日起10日内将补充完善的申请文件报至中国证监会。

  (2)证监会在初审中,将就发行人投资项目是否符合国家产业政策征求国家计委和经贸委的意见,两委的有关意见在收到文件后15个工作日内函告中国证监会。

  3.发行审核委员会审核

  (1)中国证监会对按初审意见补充完善的申请文件进一步审核,并在受理申请文件60日内,将初审报告和申请文件提交发行审核委员会审核;

  (2)发行公司出具保证不与发行审核委员会接触的承诺函;

  (3)发行审核委员会按工作程序开展审核工作。

  根据《审核委员会工作程序执行指导意见》、和《首次公开发行股票审核工作的指导意见》的规定,审核时应特别关注以下问题:最近三年是否有重大的违法行为、是否连续三年盈利、利润率和净资产是否符合要求、治理结构和财务体系是否完善等15个方面的实质问题。

  (4)投票表决。经过充分讨论,形成共识后以投票方式进行表决,同意票数达到三分之二即为通过。

  (5)提出审核意见。

  4.核准发行

  依据发行审核委员会的审核意见,中国证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的,出具核准公开发行的文件。不予核准的,出具书面意见,说明不予核准的理由。

  5.复议

  发行申请未被核准的企业,接到中国证监会书面决定之日起60日内,可提出复议申请。中国证监会收到复议申请后60日内,对复议申请作出决定。对决定不服的可以依法向人民法院提起行政诉讼。

  (四)审核期间

  根据《证券法》第16条的规定,中国证监会自受理发行人的申请文件之日起到作出决定的期限为3个月。

  (五)核准发行决定的变更

  《证券法》第18条规定:“中国证监会或国务院授权的部门对已作出的核准或审批证券发行的决定,发现不符合法律、行政法规规定的,应当予以撤销;尚未发行证券的,停止发行;已经发行的,证券持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息,要求发行人返还。”

  四、上市公司发行新股的程序

  (一)发行新股应提交的文件

  根据中国证监会2001年4月2日发布的《上市公司新股发行申请文件》的规定,上市公司发行新股应提交下列文件:

  1、本次配股或增发的招股文件,主要是招股说明书;

  2、主承销商关于本次配股或增发的文件;

  3、发行人律师关于本次配股或增发的文件;

  4、发行人关于本次配股或增发的申请与授权文件;

  5、关于本次配股或增发募集资金运用的文件;

  6、其他文件。

  (二)发行新股的程序

  根据中国证监会2001年2月25日发布的《上市公司新股发行管理办法》的规定,发行新股的申请与审核程序如下:

  1、发行人聘请主承销商,并由主承销商尽职调查后向中国证监会推荐;

  2、上市公司董事会和股东大会通过有关新股发行的决议;

  3、编制并提交发行申请文件报送中国证监会;

  4、发行审核委员会依法审核并提出审核意见;

  5、中国证监会核准;

  6、发布招股意向书;

  7、主承销商和上市公司根据投资者的认购意向,确定发行价格,编制招股说明书,并报中国证监会备案;

  8、公告招股文件开始发行。

  (三)审核注意事项

  在审核新股发行时应按照2001年5月11日发布了中国证监会发布的《中国证监会股票发行审核委员会关于上市公司新股发行审核工作的指导意见》的规定,特别关注下列问题:

  1、关于上市公司与控制人是否作到人员和财务独立以及资产完整;

  2、关于上市公司可能不具有可持续经营能力;

  3、关于上市公司募集资金的使用情况及效果;

  4、关于上市公司的分配情况;

  5、关于上市公司财务会计政策是否稳健;

  6、关于上市公司的资金管理;

  7、关于上市公司的或有风险;

  8、关于上市公司内控机制是否完整、合理和有效;

  9、关于上市公司未来的发展与经营;

  10、关于上市公司履行信息披露的情况;

  11、董事会履行对全体股东承诺的情况;

  12、关于对中国证监会发出的整改的解决情况;

  13、关于上市公司的会计师事务所变更情况;

  14、重组的上市公司;

  15、关于主承销商的信誉;

  16、发审委认为的其他问题。
来源: 上海强制执行律师  


杜爱军——上海强制执行律师

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